律师在私募股权投资基金运作中的作用与实务

  私募股权基金的运作过程离不开律师的工作,可以说,专业律师在私募股权基金整个运作过程中提出的专业策划、评估和建议,可以为私募股权基金创造相当的增值服务价值。

    一、募集阶段的律师工作

    律师介入私募股权基金的募集设立,不仅可以帮助完善投资机构内部治理架构、防范投资风险、保护投资者利益,还可以通过提供专业意见和规范化文本,帮助私募股权基金顺利募集、规范设立。在募集设立私募股权基金阶段律师的工作有:

    1、参与基金模式策划设计

    目前,我国私募股权投资基金主要采用公司制、有限合伙制和信托制三种组织形式,三种形式各有利弊。

    如果采用公司制模式,律师需要事先审查是否符合 《创业投资企业管理暂行办法》和 《外商投资创业投资企业管理规定》的对于投资人门槛、注册资本金、投资管理人资格等实质性条件的规定;

    如果采用有限合伙制模式,需审查是否符合当地的法规、规章设置的投资门槛,以及对投资管理人的资格限制;

    如果采用信托制模式,需审查是否符合 《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》对信托公司以及投资顾问公司的要求。

    2、参与基金路演和投资谈判

    律师可以协助私募基金发起人进行基金路演,制作、修改路演材料以及基金初步组建方式和投资意向书等,参与投资人与基金发起人的协商谈判,同时可以帮助基金筛选和推荐专门的代销机构进行基金推广,草拟并修改代销协议。

    3、起草基金的核心法律文本

    根据基金确定的不同设立组织形式,律师帮助基金起草并确定私募股权基金最终的法律文本。比如 《公司章程》、 《内部治理规章制度》、 《有限合伙协议》、 《信托合同》和 《委托投资顾问协议》等。

    4、协助设立审批和注册登记

    外商投资公司制私募股权基金需要经过商务部或地方商务主管部门的审批,同时还需要科学技术部的审批,在审批通过后,方可进行工商登记。合伙制私募股权基金目前尚未向外资开放,故只需向当地的工商部门进行注册登记。

    5、基金份额的变更、转让

    基金要引入新的投资人或将原有投资人的份额转让,会涉及其他的协议,该过程也将需要律师的协助。

    二、运作阶段的律师工作

    私募股权基金进行投资要经过项目筛选、审查、评价和谈判阶段,律师参与投资决策不仅可以帮助选择合适的投资对象,确保投资项目符合投资目的,并且能防范法律风险。

    1、投资准备阶段

    投资人在投资准备阶段需要律师对法律上的可行性进行认可,这个阶段律师的主要工作包括对项目的可行性进行论证以及对投资模式的策划。

    2、投资过程阶段

    整个投资过程中律师可以提供的法律工作及法律文本包括:

    (1)起草意向书和保密协议

    在投资人和被投资企业初步达成投资意向后,律师将帮助起草投资意向书。同时,律师可以帮助合作各方拟定保密协议,以确保谈判在比较安全和秘密的情况下进行。如果尽职调查结果与被投资企业所披露的情况基本一致,投资意向书的内容就成为最后收购协议中的核心条款。

    (2)尽职调查

    投资协议书签署完毕后,投资人委托律师对被投资企业的各种法律文件以及企业的运营及资产的合法性有效性进行法律尽职审查。对调查出来的法律风险进行揭示和评估,尽可能提出相应的解决方案。

    (3)起草投资协议

    在尽职调查完成后,即进入草拟投资协议阶段。投资协议可能的形式包括 《增资协议》、 《转股协议》或《资产收购协议》等,其主要内容有:

    a、金融工具

    金融工具选择要考虑的问题包括投资的变现、投资人利益的稳定回报、对被投资企业的有效控制等。可供投资人选择的常见金融工具有普通股、优先股、可转换优先股、可转换债、债权等,律师可根据实际情况建议选择最有效的金融工具。

    b、股权安排

    投资人的投资在被投资企业股权中所占份额,关系到股东权益、融资结构以及股东间的相互制衡。股权安排与被投资企业的市盈率 (PE)价值相关,通常采用的是Post-Value价值,也即根据投资额与PE计算的被投资企业价值的比值计算投资人可取得的投资比例。

    c、治理结构

    治理结构包括董事会的组成及投票权,高管人员的推荐,财务人员的派驻,以及未能达到预定业绩时治理结构的变更。此外,律师还可以设计一定的激励和约束机制,来实现投资人对被投资企业高级管理人员的有效控制。

    d、退出策略

    投资人关注最大程度地收回投资,律师可以帮助事先设计适合的退出策略和渠道。

    e、交易流程

    交易流程包括了审批、变更登记的流程、付款流程以及被投资企业与投资人的交接流程,交易流程是落实和执行整个投资计划的关键。

    3、投资协议签署及执行阶段

    谈判完成后,律师将协助当事人各方完成投资协议的签署,以及向各审批机构进行审批并协助办理变更登记手续。同时包括被投资企业与投资人的交接手续、人员派驻、材料交接、资产清点等。

    三、投资管理阶段的律师工作

    在私募股权基金投资企业后,律师可以根据被投资企业的实际情况协助私募股权基金对目标企业进行投资管理,主要体现在:

    1、协助私募股权基金进一步完善被投资企业的内部治理结构

    比如调整董事会席位,调整业绩考核激励机制或增加管理层持股计划,选聘新的高管人员,派驻财务管理人员等;

    2、协助私募股权基金对被投资企业进行上市辅导

    根据不同证券市场的要求,对被投资企业进一步整理,以使被投资企业符合上市的各项规范性要求。

    3、协助私募股权基金对被投资企业的其他重大决策事项

    例如对外投资、资产重组提供法律建议等。

    四、退出阶段的律师工作

    私募股权基金的退出有多种渠道和途径, IPO、并购退出、管理层回购或清算退出。以境外上市为例,律师的工作包括如下内容:

    1、上市方式选择

    律师了解各种上市方式的优缺点,可以帮助企业选择更为适合的上市方式,帮助企业获取最大收益。

    2、公司架构重组

    上市前需按境外证券交易所及国内监管部门的要求对公司的架构进行重整,以符合上市的各项要求和条件。律师可以帮助制定改制方案,修改公司章程,并协助办理相关审批、变更手续、外汇登记或补登记手续。

    3、获取预选资格

    律师可以帮助制作有关申请文件,按照规定的程序报批,取得境外上市预选企业的资格。

    4、申报及审核

    拟上市企业向国务院证券委员会申报的文件主要是招股说明书、公司章程和发行计划,律师可以帮助拟定文件,并提供法律意见书。

    5、发行上市

    企业股票发行上市后,应按照交易所的规定,定期或不定期披露有关信息,接受投资者的质询,律师将根据实际情况提供相关的法律意见。